欧盟普通法院Salospir商标案：消费者调查证据的证明力判断标准

引言

商标诉讼中，不乏有当事人委托市场调查机构，通过发放问卷、电话采访以及访谈等手段向相关消费者群体征集意见，以支持其诉讼请求。

问题在于此类调查结论能否作为证据被法院采信？证明力大小？

在2018年10月Salospir案判决中（案号T‑202/16），欧盟普通法院就消费者调查证据的证明力作出判断，阐述影响证明力的因素，对科学设计消费者调查有指导意义。

一、Salospir商标案背景

2013年欧盟知识产权局受理Salopir商标（以下称“诉争商标”）申请。该商标属组合商标，由“Salopir”文字元素与“绿色、绿色阴影、白色、黑色”图形元素构成,拟用于药品商品。

次年Bayer AG公司对该商标提出异议，异议的事实依据为同类商品上存在多个在先近似商标，包括2个德国商标、6个欧盟商标和1个未注册商标，法律依据是诉争商标因2017/1001号条例第8(1)(b)条、8(4)条和8(5)条不应予以核准注册。

下表为诉争商标与在先商标图示。

诉争商标

在先商标

欧盟知识产权局争议部与上诉委员会均未支持异议。上诉委员会认为，诉争商标与在先商标不相同也不近似；且异议人（上诉人）未能证明未注册商标受德国法保护。
 

Bayer AG公司诉至欧盟普通法院，请求撤销欧盟知识产权局的决定。为支持其诉讼请求，Bayer AG公司出示了两个消费者调查的结论。

二、两个消费者调查

第一个消费者调查是关于Bayer AG公司旗下Aspirin药品的包装，以下简称“中性化包装调查”。

调查机构在大约1000个德国消费者面前展示一个包含在先商标的包装盒图片（见下图），图片上没有任何文字元素（所以称之“中性化”）。

消费者被告知该图片是药店出售的一种非处方药的包装后，将被问及对包装图片的认知心理状态。该调查旨在表明争议商标中白色和绿色组合具有“独立的显著性（independent distinctive character）”，意味着即便认定争议商标中文字元素构成商标显著和主要组成部分，颜色组合图形元素也独立地发挥识别商业来源的作用，可以让消费者将产品与特定企业联系在一起，而不单纯起装饰作用。

Bayer AG公司意图进一步说明欧盟知识产权局此前所作结论（诉争商标与在先商标不相同也不近似）是错误的——因为该结论是基于错误的审查，即后者认为颜色组合不是商标的显著和主要组成部分，仅是装饰元素。

第二个调查是关于诉争商标，以下简称“Salospir调查”。

调查机构向约1000个德国消费者展示诉争商标Salospir，告知他们所看到的图例是代表药店出售的某非处方药，最后询问他们会联想到哪些非处方药，他们是否将Salospir药品的包装与另一种药品、另一个商标或另一家公司联系在一起。

“Salospir调查”的目的是为了证明诉争商标与在先商标之间存在混淆。

三、两个消费者调查证据的证明力

欧盟普通法院否认了两个消费者调查结论的证明力。法院首先质疑结论的关联性。法院指出，“中性化包装调查”与诉争商标无关，因此不能证明颜色组合在诉争商标中具有“独立的显著性”。

诉争商标包含主要部分文字元素“Salospir”，而调查活动所展示的图片没有上述文字。诉争商标中的颜色组合图形部分与调查所展示的图形部分也有所区别。

换言之，“中性化包装调查”是关于在先商标的调查（展示的图形实际上是在先商标），而不是关于诉争商标Salospir的调查。即使可以证明在先商标具有较高的显著性，也不能就此影响对诉争商标整体印象的判断。

法院接下来详细阐述了衡量调查结论证明力的标准，说明否认本案调查结论证明价值的理由。从欧盟法奉行的无限制地审查证据的原则出发，法院认为原则上衡量当事人依法提交的证据的证明力的唯一标准是证据的可信性（credibility）。

具体到消费者调查证据，法院归总了三项认可调查结果具有证明价值的准则：

    第一条准则     

第一条准则，调查在客观环境下实施，即在案件所涉商标出现或可能出现的市场环境下实施。

在2006年的一个案件里，欧盟普通法院没有如原告所愿给予一份调查报告足够的重视，因为这项调查是在每一个被询问人的家中进行的，没有考虑到相关商标在市场上出现的客观情形（案号T‑147/03）。而在另一案件中，调查报告被认定为是“无可异议”的，因为调查所选择的方法反映了消费者大量购买相关商品的实际情况（案号T‑569/10）。
 

法院判定Salospir案两个调查均不满足第一项准则，因为调查均没有在涉案商标在市场上出现的客观情形之下实施。非处方药品是在药店购买的，购买者通常会说出药品的名字，而不是只看包装或相关商标的图形。“中性化包装调查”中向参与者展示的中性包装从未在市场上出现过。两项调查实施地点是参与者的家里, 而药物通常都是在药店购买，因此没有反映真实购买药品的情形。

调查是在德国进行的，而德国未上市Salospir药品，其结果是被采访的人不太可能遇到过该药品。

    第二条准则     

第二条准则，调查的证明力取决于是否向受访人展示多个图像，以测试消费者自发地将其中一个图像与一个商标或一个企业相联系，而非仅仅展示单一图像作联想测试。

在2005年一案件中，调查者向受访人出示仅含BIC打火机外形的图片，并询问他们将打火机外形与哪个商标相联系。法院没有认可该调查的证明力（案号T‑262/04）。但如果在调查过程中展示的是不同的打火机的形状，而不单是涉案商标打火机的形状，那就另当别论了。在多个形状被展示的情况下，才可能知道有多少人自发地、不受影响地将其中一个形状的打火机与BIC公司相联系。

 
由此法院判定Salospir案两个调查均仅向调查参与者出示单一图形，没有出示多个图形，故均不满足第二项准则。

    第三条准则     

第三条准则，调查的证明力取决于向参与者提问的方式。提问不应是诱导性或暗示性的，从而限缩、操控受访者的回答。

 
在“Salospir”调查里，参与者被问及，当看到Salospir产品图片时会联想到哪些非处方药。这个问题会暗示参与者图片涉及一个现有产品，且由于诉争商标Salospir从未在德国市场上使用，该问题会诱使参与者——德国消费者去联想他们已经知道的非处方药，包括Aspirin药品。

参与者被问及的第二个问题也具有诱导性，即询问参与者是否将将Salospir产品的包装与另一种药品、另一个商标或另一个企业联系在一起。事实上，该问题已经暗示诉争商标会让人联想到其他事物。

依据以上三条准则，并结合Salospir案件事实，法院得出结论，认定调查报告不具证明力。

四、总结

Salospir案表明当事人一方委托的市场调查可以作为证据为法院采信，但证据的证明力原则上取决于其可信性，具体可从三个方面予以考察：调查环境、展示图片和提问方式。

但应注意，不可机械地适用法院归总的三条准则。例如，法院在Salospir案中认为应向受访人展示多个图像，而不止诉争商标单一的图像。但在2017年另一案件中，调查机构向消费者同时展示多个商标(诉争商标和在先商标)，法院却因此否定调查的证明力（案号C‑342/97），因为真实情况下消费者很少有机会直接对比。

因此，法院归总的三条准则并未让诉讼导向的调查设计变得简单易行，相反，增加了调查设计时为提高可信度应考虑的矛盾因素。