专利实施许可

一、专利实施许可的定义
专利实施许可是指专利权人允许他人在约定的期间和地域内实施专利权所保护的发明创造；而转让专利权则是将专利权在有效的时间和地域范围内的所有权利让与他人，转让专利申请权是将对专利申请享有的权利让与他人。  
注：专利申请人或者专利权人在转让其专利申请权或者专利权以前，有的已经与他人签订了专利实施许可合同。在这种情况下，专利申请权或者专利权的转让对在先的专利实施许可合同的效力不发生影响，除许可合同另有约定的以外，许可合同所规定的原申请人或者专利权人的权利与义务由受让人承受。  
二、专利实施许可合同应当是书面合同  
根据合同法第十条的规定，合同的订立可以采用口头形式、书面形式和其他形式。但是，根据本条的规定，专利实施许可合同必须采用书面形式。这两部法律的规定不一致，在实践中到底应当以哪部法律为依据？  
合同法第三百五十五条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同和专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定”。这一规定是根据特别法优于普通法的原理作出的。因此，专利实施许可合同应当依照专利法的规定采用书面形式。  
因为专利实施许可合同的标的，以及专利权是无形的，无法向动产那样进行交割而及时清结。如果不订立书面合同，一旦发生纠纷，就难以证明合同成立与否及许可的具体内容。
三、被许可人应当支付使用费  
专利权是一种财产权，所以，任何人要实施专利，就应当向专利权人支付专利使用费。当然，在实践中，专利权人通过与他人进行交叉许可而不收取使用费的情况也是存在的。  
如何合理地计算专利使用费，是许可合同中很重要、但也是比较困难的一个问题。专利使用费的确定取决于许多因素，其中主要包括：  
(1) 专利权人研究开发专利技术所支出的费用；
(2) 被许可人使用专利技术所能获得的经济收益；
(3) 专利许可的类型、实施的行为种类和期限；
(4) 被许可人支付使用费的方式和时间。
此外，市场上是否有可供选择的替代技术、技术改进的前景，以及双方当事人的讨价还价能力，也是影响使用费的因素。  
根据合同法第三百二十五条的规定，使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付的方式，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。  
采用总算方式，专利权人得到款项早，风险较小，但有可能需要交纳的税多些，而且如果以后产品的销路好，专利权人就得不到额外的好处。当然，如果以后产品达不到预期的销售额，这种方式就会给被许可人带来风险。
采用提成费的方式，被许可人使分期支付的，则被许可人承担的风险比较小，但是如果以后产品的销售情况非常好，则专利权人就可以获得较高的提成费。在许多情况下，专利使用费是采用入门费和提成费结合的方式支付的。  
四、专利实施许可的类型  
按照被许可人取得的实施权的范围，可以将专利实施许可分为以下几种类型：  
(1) 独占实施许可。简称独占许可，是指在一定时间内，在专利权的有效地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。  
(2) 排他实施许可。简称排他许可，也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的有效地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。  
(3) 普通实施许可。简称普通许可，是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也仍可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。  
(4) 交叉实施许可。简称交叉许可，也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由一方给予另一方以适当的补偿。  
(5) 分实施许可。简称分许可，是针对基本许可而言的，即被许可人依照与专利权人的协议，再许可第二人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意。  
五、专利权终止或者无效对许可合同的影响  
在专利实施许可合同的有效期间内，如果专利权终止或者被宣告无效，专利实施许可合同也应同时终止，被许可人即可停止支付专利权失效后的专利使用费。至于已经支付的使用费，原则上被许可人不能要求返还，专利权人有权要求被许可人补交专利权失效以前拖欠的使用费。 
但是，如果专利权是被宣告无效，而且专利权人有恶意或者不返还使用费明显违反公平原则的，专利权人应当予以赔偿或者返还。  
六、专利实施许可合同的订立  
签订专利实施许可合同，应当遵守合同法的有关规定。就专利的许可实施而言，合同中至少应当明确以下的事项：  
(1) 许可实施专利的专利号、发明创造的名称、申请日、授权日等；  
(2) 许可实施的行为（制造、使用、许诺销售、销售或者进口）；如果是制造或者进口，根据情况规定其数量或者规模；  
(3) 许可实施的地点，例如制造的地点或者工厂、销售的地区、进口的口岸等；  
(4) 许可实施的期限，例如三年、五年；  
(5) 专利实施许可的类型，即是普通许可还是独占许可或者独家许可；  
(6) 使用费和支付方式；  
(7) 后续改进成果的提供和归属、分享；  
(8) 保密责任；  
(9) 专利权人的确保责任，即确保该专利是有效的，没有侵犯他人的合法权利；  
(10) 违约金或者损失赔偿的计算方法；  
(11) 争议的解决办法。  
专利权人允许被许可人实施的专利技术就是在专利文件中描述的发明创造。这些专利文件已经由国家知识产权局公告，专利权人可以提供复印件。除此之外，专利权人没有义务提供其他的技术资料。
一方面，专利权人除了获得专利，还拥有一些相关的技术秘密，为了取得最佳技术效果和最好的市场效益，被许可人也许需要这些技术秘密。如果他要求专利权人提供技术秘密，则需要另行谈判，而且需要另行付费。
另一方面，如果专利权人要求被许可人接受与专利实施许可无关的附带条件，包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或者产品，被许可人有权拒绝。  
  根据合同法第三百四十二条的规定，专利权转让合同、专利申请权转让合同和专利实施许可合同都属于技术转让合同，因此，这些合同的订立和履行应当遵守和适用合同法关于技术合同和技术转让合同的相关规定。